En cas de cession ou de privatisation d'entreprise, les risques pour un successeur de se voir infliger des amendes pour une infraction commise par l'entreprise avant son acquisition peuvent être considérables.

Un arrêt rendu le 11 décembre 2007 par la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) sur la question préjudicielle du Conseil d'Etat italien (1) traite de la condition de la mise en jeu de la responsabilité du successeur : lorsque le successeur économique d'une entité participant à une infraction continue celle-ci, ce successeur peut-il être rendu responsable de l'ensemble de l'infraction, alors même que la première entité existe encore mais opère dans des secteurs différents ? 

L'AAMS, organe de l'Etat italien, gérait le monopole du tabac jusqu'en 1999, date à laquelle ses activités de production et de vente ont été transférées à un autre organisme public, l'ETI, qui a été privatisé en 2003. Une entente impliquant l'AAMS, puis son successeur l'ETI, a été constatée entre 1993 et 2001 et sanctionnée par une décision de l'Autorité italienne de concurrence en 2003. L'ETI privatisé s'est vu infliger la totalité de l'amende correspondant non seulement à son infraction avant la privatisation, mais aussi à celle de l'AAMS. 

Le caractère punitif des amendes imposant le respect du principe de la responsabilité personnelle, c'est normalement l'entité qui a commis l'infraction qui doit subir la sanction. Si la CJCE rappelle régulièrement ce principe, elle lui a néanmoins ajouté le critère dit de la continuité économique, selon lequel l'exploitant qui succède à celui qui a commis l'infraction peut être tenu responsable s'il continue à exploiter l'entreprise impliquée dans cette infraction. 

Continuité économique 
Le critère de la continuité économique, fondé sur la nécessité de préserver l'effet dissuasif des sanctions, joue ainsi quand la première entité a cessé d'exister, ou quand le transfert d'entreprise n'est qu'un changement de forme juridique sans signification économique. Ainsi, en 2004, la Cour de justice a affirmé que si « l'entité ayant commis l'infraction existait encore, cela n'empêchait pas, en soi, que soit sanctionnée l'entité à laquelle elle a transféré ses activités économiques, s'il existait entre l'exploitant initial et le nouvel exploitant un lien structurel. » (2) 
Dans l'affaire ETI, la solution n'allait pas de soi. Pour la Commission, la sanction devait être infligée à l'organisme d'Etat cédant s'il continuait, après la cession, à avoir des activités entrepreneuriales, même dans un autre secteur. Pour l'avocat général, le principe de la responsabilité personnelle, auquel il ne devait être dérogé qu'exceptionnellement, devait s'appliquer si la cession ou le changement de forme juridique ne procédait d'aucune intention d'échapper à une sanction. 

Mais la cour, invoquant l'effet utile des règles de concurrence, admet l'imputation totale de l'entente au successeur au motif que « les deux entités ont été sous le contrôle de la même personne et ont, eu égard aux liens étroits qui les unissent sur le plan économique et organisationnel, appliqué pour l'essentiel les mêmes directives commerciales. »

La cour entend donc largement l'exception au principe de la responsabilité personnelle, en admettant une nouvelle justification au critère de la continuité économique : la tutelle d'une même autorité sur les deux entités successivement impliquées dans l'infraction. Le fait que l'entité mère commune est, en l'espèce, une autorité publique, est bien souligné par la Cour dans cet arrêt, mais rien a priori ne semble exclure que ce même raisonnement s'applique aussi en cas de cession d'entreprises privées. 

Cette acception large du critère de la continuité économique rend de plus en plus difficile l'évaluation des risques en cas de reprise d'une entreprise susceptible de se voir reprocher une infraction au droit de la concurrence. La vigilance s'impose à l'évidence au repreneur. Cette hypothèse doit donc être envisagée d'entrée, d'autant qu'un cessionnaire de bonne foi pourra se retourner contre le véritable responsable s'il doit payer une amende pour une infraction à laquelle il n'a pris aucune part.